论违约责任

一、违约责任概述。

一）违约责任的概念。

违约责任，是指合同当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，依照法律规定或合同约定所应承担的法律责任。在英美法中违约责任通常被称为违约的补救，而在大陆法系中则包括在债务不履行的责任之中，或被视为债的效力的范畴。①合同一旦生效将在当事人之间产生法律拘束力，当事人应当按照合同的约定全面地、严格地履行合同义务，任何一方当事人因违反有效合同所规定的义务均应承担违约责任。

二）违约责任的特点。

1、违约责任的产生是以合同当事人不履行合同义务为条件的。这里包含两层意思：（1）违约责任产生的基础是双方当事人之间存在合法有效的合同关系；（2）违约责任是以违反合同义务为前提，没有违反合同义务的行为，便没有违约责任。

2、违约责任具有相对性。由于合同关系的相对性决定了违约责任的相对性。这种相对性是指违约责任只能在特定的当事人之间即合同关系的当事人之间发生，合同关系以外的人，不负违约责任。

3、违约责任主要具有补性偿。违约责任的补偿性，是指违约责任旨在弥补或补偿因违约行为造成的损害后果，其主要是一种财产责任。从《合同法》确认的违约责任的方式来看，无论是强制实际履行，还是支付违约赔偿金，或者采用其他的补救方式，无不体现出补偿性。

作为违约责任主要形式的损害赔偿原则上也主要具有补偿性而不具有惩罚性。违约责任主要具有补偿性，从根本上说是平等、等价原则的体现。我们所说违约责任主要具有补性偿，但并不能完全否认违约责任具有惩罚性，因为债务人不履行合同义务，本身就是对平等法律关系的破坏，对违约行为给予一定的制裁，强迫其承担不利后果同样也是平等原则的体现。

正是违约责任具有一定的惩罚性才使得合同双方当事人能够自觉履行合同义务，防止一方随意不履行合同义务，保证交易的完成。

4、违约责任是任意性与强制性的结合。根据合同自愿原则，合同当事人依法享有缔结合同、选择相对人、选择合同的内容等方面的自由。作为合同内容的违约责任，当事人同样可以预先在合同中予以规定。

《合同法》第114条规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损害赔偿额的计算办法”。但是，这种约定必须符合法律的要求，对于法律的强制性条款，当事人不能随意更改，否则这种约定将会被宣告无效或被撤销。②

5、违约责任是一种纯粹的财产责任。合同是商品流通和财产流转关系的表现形式，合同债务除特殊情况外，均可以货币形式表现出来。从本质上讲，合同关系是一种财产关系，一方违约必定给对方造成一定的经济损失。

因此，法律规定以支付违约金、损害赔偿等财产性民事责任的方式来承担，而不是用赔礼道歉等非财产民事责任的方式来承担。

二、违约责任的归责原则。

民事责任的认定必须遵循一定的归责原则，合同法上的违约责任也要遵循归责原则。归责就是责任的归属，归责原则乃是归责的规则，它是确定行为人的民事责任的根据和标准，也是贯穿于整个民事责任制度并对责任规范起着统帅作用的立法指导方针。③纵观各国立法实践，主要有过错责任原则和严格责任原则。

一般认为，大陆法系沿袭了罗马法后期的传统过错原则，而英美法系则奉行严格责任原则。

一）过错责任原则

过错原则是指一方当事人违反合同规定的义务，不履行或者不完全履行合同时，以过错作为确定责任承担的决定性因素。其特点是：

1、以行为人主观上有过错作为责任的构成要件。即违约方只有在主观上有过错的情况下，才可能承担民事责任，无过错即无责任。

2、实行举证责任倒置原则。一般采用过错推定的方式，即由违约当事人负举证责任，证明其没有过错。

3、违约方对第三人的过错导致的违约也要负责，过错程度对确定违约当事人的责任范围有时有直接影响。

二）严格责任原则。

严格责任原则是指无论违约方主观上有无过错，只要违反合同债务的行为给对方造成了损害，依法应承担违约责任的仍应承担违约责任。其特点是：

1、严格责任原则不以行为人主观上有过错为责任的构成要件，违约方主观上既可能有过错也可能无过错，但违约方主观上有无过错对其承担民事责任没有任何影响。

2、非违约方主张权利时对违约方主观上有无过错不负举证，违约方也不能以自己没有过错为由主张抗辩。

3、违约方有权根据法律的规定或当事人约定的免责事由主张免责。

4、在严格责任原则中，责任的确定主要从违约一方的损害程度来考虑，并从适当限制无过错责任承担者的责任程度出发，对这种责任规定有赔偿或限制赔偿范围。④

三）我国《合同法》确立的违约责任的归责原则。

我国《合同法》第107条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任”。可见，我国采取的是严格责任原则。其合理性是：

1、合理地继承了《民法通则》第106条和111条的规定。使《民法通则》和《合同法》中关于违约责任归类的问题统一了起来。

2、严格责任原则具有裁判方便及增强责任感的优点。实行严格责任可以方便裁判，有利于诉讼经济，有利于促使当事人严肃对待合同，有利于当事人增强责任心和法律意识。

3、严格责任原则符合违约责任的本质。因为违约责任在本质上由合同义务转化而来的，是当事人之间的约定。在一方不履行时追究其违约责任，是在执行当事人的意愿和约定。

确立严格责任原则对于保障债权人的合法权益，维护合同的权威，增强当事人诚实守信的意识，有重要作用。

4、确立严格责任，有助于更好地同国际间经贸交往的规则接轨。如《联合国国际货物销售合同公约》、《国际商事合同通则》都确立了严格责任原则。⑤

严格责任原则明确规定在我国合同法的总则中，是违约责任的主要归责原则，它在合同法的适用中有普遍的意义。但是，在坚持严格责任的前提下，如果法律有特别规定的，应当按照合同法律的特别规定适用过错责任原则。如《合同法》第189条规定的赠与合同中就明确规定只有赠与人因故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人才承担损害赔偿责任。

我国《合同法》虽然采用了严格责任和过错责任二元的违约归责原则体系，但二者的地位和作用是不同的。严格责任规定在总则中，而过错责任规定在分则中，严格责任是一般规定，过错责任是例外补充，严格责任为主，过错责任为辅。只有在法律有特别规定时，才可适用过错原则，无特别规定一律适用严格责任。

⑥三、违约责任的构成要件。

违约责任的构成要件是指违约当事人应具备何种条件时才承担责任。根据《民法通则》和《合同法》的规定，以及目前我国的司法实践，其构成要件如下：

一）合同关系有效存在。

合同关系有效存在指合同必须成立并生效，如果合同关系尚未成立，合同当事人一方即使违背其依据诚实信用原则所尽的义务，致使另一方的信赖利益受到损失，其所承担的责任也不是违约责任，而是缔约过失责任。如果一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益或者恶意串通，损害国家、集体或第三人的利益，以合法形式掩盖非法目的及违反法律的强制性规定等订立的无效合同，或者双方订立了可撤销合同，一方当事人行使撤销权使已经生效的合同归于无效，或者由于当事人主体不合格，无权**等原因订立了效力待定的合同而权利人拒绝追认，在这种情况下，都不可能发生违约行为，任何一方也不能基于合同请求另一方承担违约责任。

二）违约行为。

1、违约行为的概念。违约行为就是合同当事人违反合同义务的行为，包括不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定的，都是违约行为。

2、违约行为的特点：

1）违约行为的主体是合同关系的当事人。也就是说违约行为的主体具有特定性，仅限于合同当事人，这也是合同关系相对性的体现。合同关系以外的第三人不能成为违约行为的主体。

2）违约行为必须是违反合同义务。合同义务主要通过当事人之间的约定，具有任意性。对约定义务的违反构成违约行为。

但是，对于合同没有明确约定，对根据诚实信用原则产生的附随义务的违反，也可能构成违约行为。如保守秘密的义务、协助的义务、保护的义务等。

3）违约行为在后果上都是对合同债权的侵害。与合同义务相对应的是合同债权，不履行合同义务必然导致另一方利益受损，使另一方所期待的利益不能实现。违约行为不同于侵权行为的一个重要特点在于，侵权行为是对绝对权（如物权、人身权）的侵害，而违约行为则是对相对权即合同债权的侵害。

⑦四、违约行为的形态。

违约行为的形态指的是根据违约行为违反合同义务的特点、性质而对违约行为所作的分类。违约行为的形态将抽象的归责原则化为具体、确切的违约责任。从而有利于当事人在对方违约的情况下寻求最有利的补救方式，同时也有利于审判人员根据不同的违约为违约当事人确定最为合适的责任形态。

传统的合同法理论认为，违约分不履行和不适当履行，但两者均为实际违约情形。新《合同法》借鉴了英美合同立法的经验，确认了预期违约制度，是对我国合同立法的一个新的发展，进一步促进我国合同制度与国际接轨。根据我国《合同法》的规定，根据履行期限是否到来而将违约行为预期违约和实际违约两大类。

一）预期违约。

预期违约又称先期违约，它是指在履行期限到来之前，一方无正当理由而明确表示其在履行期限到来后将不履行合同，或者其行为表明其在履行期限到来后将不履行合同。预期违约最早**于英国法庭的判例，后被英美法系国家广泛采用，并形成一种制度。预期违约又分为两种情形，即明示毁约和默示毁约。

⑧1、明示毁约。明示毁约是指一方当事人无正当理由，明确肯定地向另一方当事人表示他将在履行期限到来时不履行合同。这种“表示”必须是：

（1）明确、肯定，不能模棱两可；（2）直接向对方当事人，而不能向第三人或由第三人转告；（3）出于当事人本人所为，而不是由第三人所为；（4）不属于法定抗辩理由，不是《合同法》地66条、第67条、第68条所规定的几种情况，如有法定的抗辩理由就不是预期违约而是依法行使权利。

2、默示毁约。默示毁约是指在履行期限到来之前，一方以自己的行为表明其在履行期限到来之后将不履行合同，另一方有足够的证据证明一方将不履行合同，而一方也不愿意提供必要的履行担保。这里的“表明”：

（1）包括作为的和不作为的，如当事人明知交货期已临近却将机器设备卖掉等，对于不作为的默示毁约的认定要十分慎重。（2）不履行合同包括有能力不履行和无履行能力不履行。如：

①经营状况严重恶化；②转移财产、抽逃资金以逃避债务；③丧失商业信誉；④有丧失或者有可能丧失履行债务的其他情形。（3）要有确切的证据，举证责任在主张权利的一方。

在预期违约的情况下，守约方有选择权，他可以积极要求赔偿，也可以消极等待，等到履行期限到来以后要求毁约方实际履行或者承担违约责任。

二）实际违约。

实际违约是指在履行期限到来之后，当事人不履行或不完全履行合同义务。实际违约有可分为以下几种类型：

1、不履行。即完全不履行，指当事人根本未履行任何合同义务的违约情形。从不履行的原因看，既可能是当事人能够履行但拒绝履行，可以称为拒绝履行；又可能是当事人没有履行能力而不履行，可以称为履行不能。

一方当事人不能履行或拒绝履行合同债务，已经剥夺了另一方根据合同所应得的利益，致使订约的目的不能实现，属于严重违反合同，因而，另一方有权解除合同，并追究其违约责任。

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