论违约的形态

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目录。摘要1

一、违约形态的概念及其分类2

一）违约形态的概念2

二）违约形态的分类3

二、预期违约4

一）预期违约的概念4

二）预期违约的构成要件5（三）预期违约的法律救济手段5

三、实际违约7

一）实际违约的构成要件及界定标准7

二）实际违约的后果7

四、违约行为的救济方式10

参考文献11

违约形态，又称违约行为形态，是指根据违约行为违反的合同义务的性质和特点而对违约行为所作的分类。

违约形态的分类有很多种，不同的国家有不同的分类方法。最早将违约形态分类的是罗马法。罗马法将违约形态分为完全不履行和迟延履行行两种，其中完全不履行又包括拒绝履行和不能履行两种情况。

法国民法典将违约形态分为不履行和迟延履行两类，不适当履行只是作为不履行的一种情况来对待。

德国民法典将违约形态分为履行不能和履行迟延两种，后来德国学者史韬伯认为这一分类有缺陷，在实际中，有很多情况是当事人做出了履行行为，但其履行行为不符合合同规定。为了弥补这一分类的缺陷，史韬伯提出了所谓“积极违约”的概念。“积极违约”是指债务人虽提出其应为的给付，但给付不符合合同的规定。

日本民法典将违约形态分为不履行、迟延履行和不完全履行三种，将积极违约规定为不完全履行的一种。

与大陆法系国家关于违约形态的分类不同。英国合同法把违约形态首先区分为预期违约和实际违约。其中，实际违约又可以分为违反条件与违反担保两类。

所谓违反条件是指违反合同的重要条款。所谓违反担保是指违反合同的次要条款和附随条款。这二者的救济途径是不同的，违反条件的债权人可以直接解除合同并请求损害赔偿，而对于违反担保的合同，债权人只能请求损害赔偿。

现在，英国又形成了一种新的违约类型——违反中间性条款或无名条款。英国法院通过判例形成一种新的违约类型，称为“违反中间性条款或无名条款”，即有别于“条件”与“担保”的条款。而在美国基本上采用了英国法的分类体系。

只不过他们把违反条件和违反担保的合同称作重大违约和轻微违约两种。

在我国合同法。在主要接受大陆法系的基本体系的情况下，又吸收了一些英美法系的制度。我国合同法首先把违约形态分为预期违约和实际违约两大类。

其中，预期违约分为明示违约和默示违约。实际违约分为不履行和不完全履行，不履行又分为履行不能和拒绝履行，不完全履行又分为迟延履行、不适当履行（瑕疵履行和加害给付）和其他不完全履行。为了使其分类更加直观，请见下图：

其中，预期违约是指在合同履行期限到来之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表示不履行合同的行为。根据我国《合同法》第108条：“当事人一方明确表示或者以自己行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行满期之前要求承担违约责任。

”由此可以看出预期违约有明示违约和默示违约两种行为。预期违约最早**于英国法庭的判例，即1853年奥彻斯特诉戴纳特尔案。后被英美法系国家广泛采纳，并形成一项制度。

不履行即完全不履行是指当事人根本未履行任何合同义务的违约情形。根据不履行的原因来看，既可能示当事人虽然能够履行但是拒绝履行，也可能是当事人不能履行债务。无论是那种不履**形，债权人都可以解除合同，并追究债务人的违约责任。

迟延履行即指在合同履行期满而未履行债务，包括债权人迟延履行和债务人迟延履行。债权人迟延履行表现为债权人对于债务人的履行应当接受而无正当理由拒不接受，即迟延接受履行。若债权人迟延造成债务的损害，债权人应负损害赔偿责任。

债务人迟延履行是指合同履行期限届满，或者在合同未定履行期限时，在债权人指定的合理期限届满，债务人未履行债务。

不适当履行即指虽有履行但履行质量不符合合同约定或法律规定的违约情形，包括瑕疵履行和加害给付两种情形。瑕疵履行是指一般所谓的履行质量不合格的违约情形。债权人可依《合同法》第111条的规定，合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。

加害给付是指债务人因交付的标的物的缺陷而造成他人的人身、财产损害的行为。根据《合同法》第112条，债务人由于交付的标的物内在缺陷而给债权人造**身或合同标的物以外的其它财产的损害时，债务人应承担损害赔偿责任。

对违约形态进行分类，不仅有利于当事人在违约情况下寻求良好的补救方式，更好的去维护当事人的合法利益，而且也有利于司法裁判人员根据不同的违约情形而确定违约当事人所应负的责任，从而确定合同是否可以被解除。此外，这对我国合同规则的完善和我国合同法内在体系的和谐性也起着非常重要的作用。

违约起源于英美法，也是英美合同法上所独有的制度。预期违约制度自确立以来，对当今世界许多国家的合同立法及实践都产生了重大的影响。作为违约行为的形态之一，预期违约当然要负违约责任。

预期违约又称先期违约，是指在合同履行期限到来之前，一方虽无正当理由但明确表示其在履行期到来后将不履行合同，或者其行为表明在履行期到来后将不可能履行合同。

对于预期违约的定义，国内学者习惯于将预期违约分成明示毁约和默示毁约，然后再对明示毁约和默示毁约分别进行定义，如王利明教授认为 “预期违约，亦称先期违约，包括明示毁约和默示毁约两种。所谓明示毁约是指在合同履行期限到来之前，一方当事人无正当理由而明确肯定地向另一方当事人表示他将不履行合同。所谓默示毁约是指在履行期限到来之前，一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人在履行期限到来时，将不履行或不能履行合同，而另一方又不愿提供必要的履行担保。

” 而杨永清认为“预期违约指的是下述两种情形：在合同有效成立后至合同约定的履行期届满前，一方当事人明确肯定地向另一方当事人明示其将不按约定履行合同义务；或者另一方当事人的自身行为或客观事实默示其将不能依照约定履行合同义务。”尽管两人对于预期违约的定义存在些许差异，但笔者认为，其实这两者所要表达的意思基本一致。

美法系国家大都规定了预期违约制度，其中尤以《美国统一商法典》的规定最为完备。从该法的规定来看，明示预期违约和默示预期违约都是发生在合同有效成立后至履行期限到来之前，二者侵害的都是债权人的期待权。但二者又是有区别的，这种区别表现在：

1.违约表现形式不同。明示预期违约表现为一方当事人明确向另一方当事人表示他将不履行合同义务，这种表示既可以是口头的，也可以是书面的；而默示预期违约中，违约者并未以明示方式表明他将不履行合同义务，而是对方当事人预见到他将于合同履行期限到来之时不履行或不能履行合同义务，但这种预见应是有根据的。

2.违约者的主观方面不同。明示预期违约表现为一方能够履行而不愿履行，这种违约是明确肯定的，违约者的主观状态只能是故意；而默示预期违约中违约者对违约行为的发生主观上既可能是出于故意，也可能是出于过失。

3.救济措施不同。明示预期违约发生后，受害者享有一种非此即彼的救济措施，即受害方要么不接受对方预期违约的表示，等对方履行期限到来之后，要求对方实际履行，如果届时对方不实际履行，再按实际违约要求对方承担责任；要么接受对方预期违约的表示，立即解除合同并可要求对方赔偿损失；而默示预期违约发生后，受害方享有的第一个救济措施是中止履行合同，并立即通知对方要求其在一个合理的期限内提供将来能够履行合同的担保，而不是立即解除合同。

如果对方在收到通知后的一个合理期限内并未提供将来履行合同的充分担保，则默示预期违约就转化成明示预期违约了。

1.明示毁约的构成需具备以下几个要件：（1）毁约是自愿地、肯定的、并不附条件地提出毁约的表示。

若作出毁约表示时附有条件的，其毁约的意图并不十分确定，则不构成预期违约。（2）毁约方向另一方当事人所作的表示，必须明确包含了将要毁约的内容，而不能仅仅是表示履约的困难或不愿意履行。（3）毁约方必须表示不履行合同的主要义务，即为根本违约。

（4）明示毁约需无正当理由。（5）必须是在合同履行期限到来之前。

2. 默示毁约的构成条件：（1）一方预见另一方在履行期限到来时，将不履行或不能履行。

（2）一方的预见有确切的证据。（3）被要求提供履行保证的一方不能在合理的期间内提供充分的保证。

如果明示毁约或默示毁约业已成立，则受害方有以下的救济手段：（1）请求法律救济，可以提起诉讼追究违约责任。（2）接受预期违约，立即解除合同。

（3）固守合同效力，坚持对方履行。（4）采取自助措施，减少损失扩大，如中止履行合同、中止履行准备、签订代替合同等。

1.我国合同法对预期违约规定的进步之处

（1）、进一步完善了我国的违约形态体系。我国法律一直受大陆法的影响，对合同约定的履行期限届满前发生的违约行为缺少有效的制约措施。虽然在合同法中也规定了履行中的抗辩权，但抗辩权只能延缓对方的请求，不能充分、及时的保护自己的利益，而预期违约制度则较好的解决了这一问题。

（2）、预期违约制度的建立，使债权人的利益得到更好的保障，债权人既可以选择提前获得救济，也可以选择等待合同履行期满后获得救济。

2.我国合同法对预期违约规定的不足之处

其一，预期违约规定的条文过于简陋，对预期违约的适用条件规定不严格。《合同法》规定的预期违约的适用条件是“一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的”，对于“明确表明不履行合同义务的”还好认定，但是对于“以自己的行为表明不履行合同义务的”规定，此规定偏于主观性，很难认定。

其二，对构成预期违约的救济不充分，合同法规定的预期违约的救济方法只有解除合同和要求对方承担违约责任，并没有默示毁约所特有的救济措施：受害方中止履行，要求对方提供履约担保。这种规定实际上是进一步加重了违约方的责任。

因为预期违约制度本身要求债务人在合同约定的履行期限届满前履行其允诺的义务，已经加重了债务人所负有的义务。而根据我国现行合同法的规定，一旦构成预期违约，守约方就可解除合同或追究违约责任，使债务人失去了改过的机会，此规定会使债务人更加处于不利的位置。

其三，我国合同法未对债务人撤回毁约作出规定。对于毁约行为的撤回是英美法中预期违约制度的一个组成部分。英国法规定，债务人可以通过撤回其履行拒绝而消灭期前违约之状态。

而美国《统一商法典》对债务人撤回毁约也作了规定：即使债权人已经通知拒绝履行方他将等待其履行并且要求其撤回履行拒绝之表示，仍然可以主张期前违约下的法律救济。因为在发生预期违约的行为时，许多债权人还是希望合同能得到继续履行，既然不宜要求毁约方承担继续履行的责任，那只有寄望于债务人撤回毁约的表示。

债务人撤回毁约能最大限度的补救原交易。

3.对合同法中预期违约制度的一点建议

其一，进一步明确规定默示毁约的救济途径，在出现默示毁约时，守约方可要求对方提供担保，如不能提供担保的，可解除合同。必须在法律中规定一定的催告期，由债务人在合理的催告期内作出反应，如债务人在催告期内未作出答复或所作出的答复不符合债权人要求的，债权人才可以解除合同或要求债务人承担违约责任。

其二，对预期违约的成立条件要进一步细化，以防止一些人滥用此规定，从而导致合同不稳定。由于我国《合同法》对默示毁约的构成条件规定较为笼统，不便于实际操作，往往容易被一些人钻了空子。建议对《合同法》中预期违约的成立要件作列举式的规定，这样既便于实际操作，也可以将它与《合同法》规定的不安抗辩权的构成条件区分开来，减少预期违约制度与不安抗辩权的适用冲突。

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