《论违约责任》读书笔记

发布 2019-07-20 18:06:35 阅读 3383

关于违约责任,韩世远先生提出了几点问题,第一点,违约责任归责原则的调整及其影响,①《合同法》的归责原则经历了过错责任原则到严格责任的演变,(二者的区别,就在于责任构成要件上是否要求过错)②主张采用严格责任原则的有几个主要的理由,第一,严格责任在民法中早有渊源,第二,主张严格责任的观点认为严格责任是合同法的一个发展趋势,第三,严格责任原则有显而易见的优点,有它的合理性,在举证责任上更加简化,也更符合违约责任的本质相比侵权责任更注重信赖利益的保护,正如韩世远先生所说,违约责任这有这么一个特殊性,即使你没有过错,让你承担责任,仍然有合理性,这个合理性就在于你作出了这个允诺就应当保障它的实现。③严格责任原则对《合同法》的影响,《合同法》中合同责任或违约责任发生的情形被扩大了,其次关于瑕疵担保责任,它的诉讼时效较短,且在赔偿方面除了传统的延期履行和不能履行之外,还增加了不完全履行,特别是加害履行,还涉及到与侵权责任的责任竞合的问题,韩世远先生认为由于采用严格责任原则,就使得原来的瑕疵担保自身的特殊性丧失了,即瑕疵担保在法律效果上实际上跟违约责任没有大的区别,最后他还提到的无偿保管合同的问题“但保管是无偿的,保管人证明自己没有重大过失的,不承担损害赔偿责任。”关于保管合同采用的原则值得研究。

第二点,先期违约及其使用,其一先期违约,也叫预期违约,是履行期到来之前发生,当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行合同合同义务时,对方当事人有一种选择的权利,其一他可以选择接受债务人的拒绝履行,拥有一种法定的解除权;其二债权人不接受拒绝履行,即等到合同履行的期限,要求其承担违约责任,这种预先违约,主要侵犯的是一种信赖利益,所以如果对方当事人能够采取一些补救措施,那么,这种补救措施最好不要等到履行期到来时再去采取,否则就要相应地承担对方拒绝履行到真正履行期到来这一期间内发生的风险。其二,关于预期违约责任的承担方式,考虑到预期违约者的期间利益问题,法院就让债务人承担赔偿责任时,应当适当作一些扣除,而对于违约金责任的承担,韩世远先生认为不用像赔偿损失场合去作出一些扣除了,原因在于违约金是当事人约定的,就可以直接适用当事人约定的那个数额,再者对于强制履行,可以鉴借英美法系的做法,在履行期到来之前作出这个判决,但是实际履行要等到履行期到来,才让你去履行。

第三点,关于强制履行责任,金钱债务一律适用,非金钱债务原则上适用,强制履行责任在非金钱债务场合的一些例外,第一种例外就是履行不能,法律上规定了法律上的不能与事实上的不能。第二种例外是债的标的不适于强制履行或履行费用过高。债的标的不适于强制履行,主要指债务具有人身性质,或者是具有以信赖关系为基础的一类合同,否则就跟法律上保护的人格尊重、人身自由等等一些最基本的法律价值相冲突。

第三种例外情形,是债权人在合理期限内没有要求履行,这主要是基于促使权利人尽早地行使权利,不要拖得过长和尽早地使社会关系趋于稳定两方面因素的考虑。如下几种情形,可以适用强制履行责任,主要有这么几种情形,(1)合同是用来落实国家计划的。这种合同虽然现在非常少见,但是也排除有时候会有这种合同。

(2)标的物是不动产的。(3)标的物在市场上难以购买到的。比如说古董,这么一种独一无二的东西,它在市场上难以买到,难以买到可以替代他的这种情形,可以要求强制履行。

(4)其他有必要强制履行的,这是作为兜底规定。强制履行在具体的做法上,一个是合同约定什么样的债务你就强制他实际履行什么样的债务去;另外一个做法,即《合同法》第110条规定的修理、更换、重作,在学说解释中认为也是承担强制履行的表现。此外韩世远先生还将强制履行与减轻损害归责相结合分析。

第四点,关于赔偿损失责任,赔偿损失这一责任形态,可以区分为约定赔偿与法定赔偿,法定赔偿又可以分为一般法定赔偿与特别法定赔偿,赔偿损失这一责任形态,可以区分为约定赔偿与法定赔偿,法定赔偿又可以分为一般法定赔偿与特别法定赔偿,韩世远先生提出了两个基本问题,其一是“债的同一性”理论,这个理论实际上是说,合同义务是第一次义务,合同义务不履行时,这种债务不履行就转化为赔偿损失;损害赔偿之债是一种第二次义务,是一种民事责任,第一次义务与第二次义务之间有同一性,二者是一个义务,只不过是转化了一种形态,且基于债的同一性,时效的计算点要按照原来的债务。第二个基本问题,就是在分析赔偿损失时,要区分两种赔偿,一个叫作填补赔偿,一个叫迟延赔偿。填补赔偿,主要的是以履行不能为典型,在履行不能的场合,损害赔偿实际上是用来替代合同履行的,这种赔偿就叫填补赔偿。

迟延赔偿,实际上是以履行迟延场合为典型代表,在履行迟延场合,因为履行迟延造成一些损失,由此产生这些赔偿损失。 赔偿损失责任,在构成上有四个要件:违约行为、损失、违约行为与损失之间有因果关系、违约一方没有免责事由,韩世远先生认为应当鼓励对非财产损害的赔偿,即支持精神损害赔偿,而赔偿损失责任在构成上要求的“因果关系”应当区分为两类,一类叫“事实上的因果关系”,另一类叫“法律上的因果关系”。

事实上的因果关系解决的是责任能不能构成的一类问题,法律的因果关系解决的是责任范围,而赔偿范围则要遵守完全赔偿原则和可预见性规则。

第五点,关于违约金。违约金分为赔偿性违约金和惩罚性违约金,赔偿性违约金与惩罚性违约金的区分标准,就在于违约金到底能不能跟强制履行或者跟赔偿损失并用,如果能并用的话,它在性质上就属于惩罚性的违约金;如果不能并用的话,它在性质上就属于赔偿性的违约金。韩世远对我国《合同法》违约金的性质的认识是是以赔偿性违约金为原则,以惩罚性违约金为例外,《合同法》第114条第2款规定“约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

” 主要是从违约金的性质来出发。

第六点,关于双方违约。《合同法》第120条“当事人双方都违反合同的,应当各自承担相应的责任。”由于双务合同场合由于存在双务合同履行中的抗辩权,就排除了双方违约情况的发生。

因而,双方违约在理论上是错误的,适用“双方违约”这个规定,在实践当中是有害的;同时履行抗辩权的行使是有一定前提的,同时履行抗辩权产生的前提就在于双务合同中双方债务具有“牵连性”,“发生上的牵连性”,“履行上的牵连性”,“存续上的牵联性”,在合同里面,并不是所有的这些双方债务,都有这种牵连性,例如混合合同,另外,同时履行抗辩要求的这两个债务必须是互为对价,具有对价关系或“对价性”两个债务如果没有对价关系,这里也不发生同时履行抗辩。韩世远先生认为一方面,双方违约这个问题上我们不能够完全否定它的发生;但另一方面,也应该看到双方违约不是一个普遍存在、大量存在的违约形态,他只是在个别的场合存在的问题。

第七点,关于减损规则。减轻损害规则实际上是英美法上的一个规则,但在我国其他法律中也早有渊源,即在一方违约的情况下,相对方若没有采取适当措施,对于扩大的这部分损失就不能够获得赔偿,它与过失相抵原则存在差异,过失相抵强调的是损失的平摊,而而减轻损害规则则不是这样,它是“要么全有,要么全无”。适当措施的具体表现为:

(1)停止工作。(2)替代安排。

论违约责任

一 违约责任概述。一 违约责任的概念。违约责任,是指合同当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时,依照法律规定或合同约定所应承担的法律责任。在英美法中违约责任通常被称为违约的补救,而在大陆法系中则包括在债务不履行的责任之中,或被视为债的效力的范畴。合同一旦生效将在当事人之间产生法律拘束力...

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